最高裁判所第三小法廷 平成６年（オ）９５２号 判決 1995年11月07日
上告人
可児猛男
同
山口頼彦
右両名訴訟代理人弁護士
米川耕一
被上告人
町田市
右代表者市長
寺田和雄
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理由
上告代理人米川耕一の上告理由について
本件は、被上告人が、野犬及び野良猫の発生を防止するための施策の一つとして、本件要綱によって、獣医師に飼犬、飼猫の不妊手術を受けさせた町田市民である飼主にその手術料の一部に相当する金員を補助金として交付するに当たり、その獣医師を東京都獣医師会町田支部に所属する獣医師に限定したところ、上告人らが右の措置は町田市内に診療施設を有しながら同支部に所属しない上告人ら獣医師を不当に差別するもので、その営業の自由を侵害する違憲・違法なものであるなどとして、被上告人に対し、国家賠償法一条に基づいて慰謝料と遅延損害金の支払を求めるものである。
原審の適法に確定した事実関係の下において、同支部の規模、同支部に加入していない獣医師の数、右補助金交付の手続等に照らすと、右の措置は、被上告人における行政効率の点で必ずしもその必要性が高いとはいえず、右の獣医師と競業関係に立つ上告人らの営業上の利益に対する十分な配慮をした形跡がない点において、その手続面も含めて、行政上の措置として適切であったとはいい難いうらみがある。しかしながら、右補助金を交付する趣旨は犬猫の不妊手術を奨励して野犬や野良猫の発生を防止することにあり、不妊手術を受けさせた飼主や不妊手術をする獣医師を保護するためではなく、また被上告人の右措置によって同支部に所属しない獣医師に生じ得る営業上の不利益は直接的なものではなく、これに所属する獣医師との競業関係による波及的な効果である。そして、獣医師会は任意加入の公益社団法人であり、これに加入して会費を納入するとともに獣医師会の各種制約の下に営業するか、加入しないで営業するかは、基本的には各獣医師個人の自由意思に委ねられているものである（上告人らにおいて、同支部への加入が不当に制限されているため同支部に所属する獣医師と同様の利益を受けることができないというのであれば、獣医師会との間でその点を問題にすべきである。）。これらの点を考慮すると、本件要綱によって同支部に所属しない獣医師に飼犬、飼猫の不妊手術を受けさせた飼主を補助金交付の対象から除外したことが、直ちに上告人らを含む右の獣医師の営業上の利益を侵害するとして国家賠償法上違法になるとは認め難いというべきである。原審の判断は、以上と同趣旨をいうものとして是認し得ないではなく、その過程にも所論の違法は認められず、右違法を前提とする所論違憲の主張は失当である。論旨は採用することができない。
よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条、九三条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官大野正男 裁判官園部逸夫 裁判官可部恒雄 裁判官千種秀夫 裁判官尾崎行信）
上告代理人米川耕一の上告理由
（判決に影響を及ぼすことの明らかな法令違背の主張）
一、高裁判決は四頁表から裏にかけて「その目的を達成することができないとまでは言い切れず、より広く非加入獣医師による手術の場合にも適用すべきであるとの批判もありえようが、右のような限定をすることにも十分な合理性があるものである。」として、地裁判決よりはわずかながら基本的人権に目を向けてはいる。しかしながら、平成五年九月一日付準備書面六頁から一一頁にかけて上告人が主張した地裁判決に対する反論に対しては何らの回答もしていない。即ち、上告人は左記のように地裁判決を批判しているのである。
原判決（地裁判決、以下同）は捨犬、捨猫を防止し、野犬、野良猫の増加を抑制するという目的を達するには単に不妊手術に要する費用の一部を市が負担し、手術に関する経費を軽減することによって不妊手術を促進するだけでは足りず、①里親情報登録事業も併せて実施する必要があり、②不妊手術を担当する獣医師にこれに要する入院費用の一部を負担してもらう必要があるが、これら①②の実施の為には獣医師らの組織的な協力が不可欠であるとしている。そして、その組織として町田獣医師会が選ばれた理由としては①実績がある、②施術獣医師による入院費用の一部負担が可能、③右獣医師会が手術の結果について責任を負うことが約される、④補助金の不正受給の防止の為、施術獣医師の協力を得ることが可能、⑤健康診断を右獣医師会が無料で行うことを取決めることが可能。ということに求めている。そして、非加盟の獣医師は右の点で欠ける所があるので、非加盟の獣医師を差別してもかまわないというのである。
原判決は差別を合理化する根拠を右のとおり数点あげているが、実は、右根拠には異なる性格のものが混在しており、これを整理すると左記三つのグループに分類される。
(一) 論点それ自体が非加盟獣医師を排斥する根拠とならないもの
これらは、加盟獣医師の行う手術に加えて非加盟獣医師の行う手術を補助金交付対象としても何ら差し障りはなく、逆に、両者を対象にした方が右の行政目的達成に資するものである。
(a) 施術獣医師による入院費一部負担
(b) 健康診断を無料で行うこと
右（a）（b）を非加盟の獣医師が行う義務を課す個別契約を被上告人と上告人らを含む当該獣医師が締結すれば簡単にすむ問題である。そして公報または各獣医師宛の通知（人数が七名と少ない上、被上告人自らも保健所を通じて把握しているので容易に実行できる。）をすることにより非加盟の獣医師にも差別されない為のチャンスを与えることはできたし、右に述べた行政主体の誠実義務、告知聴聞の義務から当然行わなければならなかったのである。ちなみに証人上原も制度としての個別契約が可能であったことを認めている（二一頁、無論個別契約を仮に上告人が申し込んでも被上告人はこれを拒否したことは明らかであるから上告人らが個別契約をすることは不可能であった。）。
(二) 法律上無意味なもの
(a) 町田市長が責任を負わないという条項（要綱（乙第三号証）第一〇条、覚書（乙第六号証））
これは、手術ミス等について被上告人が責任を負わないという免責の点に眼目があることは明らかである。そもそも町田市は手術をする者ではなく単に補助金を交付するにすぎないのだから元来法律的責任は負わないのである。そして、万が一、町田市に責任があるといって提起する者がいた場合に、これらの書類は契約当事者ではないその者を拘束するわけではないから何の効力もないのである。いずれにしろ事故のあった場合の処理云々によって差別する理由は何ら見出し得ない。さらに言えば、これとて、必要なら同じ内容の個別契約を被上告人が上告人と締結すればすむ問題である。
(三) 根拠のないこと
(a) 不正受給については、何故、加盟獣医師が関与すると不正受給がなくなり、非加盟獣医師によると不正受給が発生するのか根拠が示されていない。この点についての差は全く存しない。例えば、行政主体によっては家賃の補助制度を設けているところが多数あるが（例 甲第四、五号証）、特定の団体を通すことを必ずしも要件としていない。この点は、行政の職員がチェックするべき別の問題である上に、基本的人権を制限する根拠としては薄弱と言わなければならない。
ちなみに、原審において裁判長は、非加盟獣医師の場合には不正受給が行われやすいと証人を誘導している。その尋問についても問題があるが、何故不正受給が非加盟の獣医師の場合には起きやすく、加盟の獣医師の場合には起こらないかという理由付けが全くなされていないのである。
(b) 過去の実績があるということ
（b）については、過去に被上告人と関係（実績ではない。）があったから優遇すると言うに等しく、何ら上告人らを差別する理由とならない。
なお、原判決は非加盟獣医師は何ら被上告人に協力していないかのような偏見を有しているが、例えば、狂犬病の予防注射を受けられなかった数多くの犬を対象として、非加盟獣医師は、予防注射をし、登録料（金二、一〇〇円）を飼い主から預って、これを被上告人に納付する等被上告人に協力している。被上告人はこのように非加盟の獣医師に一方的に協力をさせながら、狂犬病の定期集団予防注射には参加させる機会を与えない等している。
原判決は、更に、事務の能率ということを差別の根拠としている。しかしながら、非加盟の獣医師は町田市で七名程にすぎず（ちなみに加盟の獣医師は一九名程）、保健所でその住所・氏名は容易に把握できるのであり（証人上原も結局このことを認めている―三五頁）、この程度のことを怠って基本的人権を侵害してもよいという原判決は到底容認できない。また、百歩譲ったとしても、少なくとも公報において非加盟の獣医師の所で施術する場合にはその医師と被上告人との間での個別契約が必要となる旨を記したりするなどして、基本的人権は最大限尊重しなければならないという意識を常に持って、誠意をもって行政を行えばこの問題は極めて簡単にクリアできるのである。また、被上告人としては、定型的な個別契約書を準備し、その内に非加盟の獣医師に行政として課したい義務（例えば入院費の一部負担）を記しておき、これに応じれば良し、応じなければ補助金交付の対象としないとすればよいのである。参照判例として平成元年九月二五日横浜地裁判決（判例時報一三五一号）がある（原告敗訴であるが、本被上告人と異って、行政主体は個別契約を締結する制度と姿勢を持っていたし、個別契約を締結することはできた事案であり、この点本件と根本的に異なる。）。
二、さて、地裁判決も高裁判決も、本件差別には合理性があって、行政の裁量の範囲内であるという。右に地裁判決を分析して見たとおり、差別の実質的根拠としては事務の能率ということに尽きると思われる。しかしながら、この「事務の能率」ということすら右の述べたとおり非加盟獣医師へ連絡（個別訪問等）をとり（現にこのような手間を惜しまない区もある。 〜甲第一七号証〜葛飾区、台東区）、個別契約をすることによってクリアすることができるし、個別契約をして非加盟獣医師の協力を得れば、「捨猫、捨犬の防止等」の行政目的にかえって適合し、その結果、市民の生活環境の向上に資するのである。地裁判決、高裁判決は、「事務の能率」というレッテルに拘泥し、本件差別的扱いは町田市民にとっても害となることを理解していないのである。
三、告知・聴聞の機会を被上告人は上告人に与えるべき義務がなかったとの判断について
憲法第三一条または一三条が行政手続にも適用されるとするのは今日の通説・判例（最判昭和四六年一〇月二八日）である。そしてその根拠を直接に憲法三一条または一三条から導くことも通説である。
四、以上要するに、地裁判決、高裁判決はいずれも憲法一四条、三一条、一三条の解釈、適用を誤っており、この誤りがなければいずれの判決も上告人勝訴の判断をしていたはずである。